[노무] 근로자파견사업과 하/도급의 구별기준

특히 제조업 중 규모가 큰 회사들의 경우 생산라인에 외주를 주게 되는데 이때 해당 업체의 직원을 하/도급으로 보아야 할지 파견의 개념으로 보아야 할지 구분하는 기준이 궁금했다. 실제로 많은 현장에서 이슈가 되는 사안이고 예민한 문제인것 같으므로 기준을 잘 파악하고 외주계약을 해야할 것이다. 물론 정말 모르겠으면 노무사에게 묻는 쪽이 가장 확실할 것이다.

▶구분원칙

○ 수급인(수임인)이 「인사노무관리의 독립성」이나 「사업경영상의 독립성」중 어느 하나라도 결여된 경우 근로자파견사업으로 인정(제3조)

○ 수급인(수임인)의 인사노무관리 및 사업경영상 독립성이 인정되더라도 법 위반을 면하기 위해 고의로 위장된 경우도 근로자파견사업으로 인정(제4조)

▶ 구분 세부내역

아래는 「근로자파견사업과 도급 등에 의한 사업의 구별기준에 관한 고시」

(노동부고시 제1998-32호 98. 7. 20)

< 인사노무관리의 독립성(제3조의 1) >

○ 수급인이 다음 사항에 대하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우

- 업무수행방법, 업무수행평가 등 업무수행에 관한 사항

- 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항

(단 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외)

- 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항

< 사업경영상의 독립성(제3조의 2) >

○ 수급인이 다음 사항에 대하여 도급인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우

- 소요자금을 자기 책임하에 조달, 지급하는 경우

- 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우

- 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를

사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우

▶ 불법파견 유형 및 파견법 적용관계

1. 파견, 도급 등의 개념과 구분

○ 파견 : 파견업주가 근로자를 고용하되 사용업주에게 근로자를 파견하여 사용업주가 파견근로자를 사용(지휘, 감독)

○ 도급 : 도급자와 수급자간 특정한 일의 완성을 위한 계약

○ 위임 : 위임인과 수임인간 일정한 사무처리를 위탁하는 계약

※ 용역, 하청 등은 계약의 내용, 성질에 따라 도급, 위임 등에 해당여부를 판단

2. 불법파견의 유형

가. 위장도급 : 형식적으로 도급조건(사업경영 및 인사노무관리 독립성)을 갖추었으나 파견법 적용을 회피하기 위하여 고의로 위장한 경우

- 독립적인 사업주체인 도급인, 수급인이 공모하여 실제로 파견사업을 하면서 도급계약을 하는

것으로 위장한 경우(유형①)

- 사용업체 주도로 사실상 독립적인 사업주체가 아닌 수급업체에게 도급을 주는 방법으로

사용자책임을 면탈하는 경우(유형②)

※ 이 경우 사실상 사업경영의 독립성이 인정되지 않으므로 인사노무관리의 독립성도 당연히

인정될 수 없음

나. 무허가 파견

파견법상 허가를 받지 아니하고 파견사업을 하는 경우 (예) 직업소개사업을 하면서 파견사업을 실시

다. 기타 불법파견

파견사업 허가는 받았으나 파견대상업무, 파견기간 등 파견법상의 규정에 위반하여 행한 파견

▶  근로자 파견에 해당하는 경우 법률관계

1. 구 파견근로자보호 등에 관한 법률이 적용되는 경우 (1988.7.1~2007.6.30)

구분	내용
불법파견의 효과	고용간주 (2년 초과 사용 시)
고용간주된 파견근로자에게 적용될 근로조건	사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자와 동일한 근로조건 적용

2. 개정 파견근로자보호 등에 관한 법률이 적용되는 경우 (2007.7.1~)

구분		내용
불법파견의 효과	2007.7.1 이후 파견법 적용	고용의무 발생 (2년 초과 사용 시)	사용사업주에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권을 가짐
	2012.8.2 이후 파견법 적용	고용의무 발생 (즉시)
고용의무 발생 이전 기간에 대한 손해배상	근거	합리적인 이유 없는 차별적 처우에 따른 손해배상 의무
	손해배상액	차별이 없었더라면 파견근로자가 받았을 적당한 임금과 실제로 받은 임금과의 차액 상당
고용의무 발생 이후 기간에 대한 손해배상	근거	고용의무의 불이행으로 인한 손해배상의무
	손해배상액	고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금과 위 원고들이 사내협력업체로부터 받은 임금과의 차액 상당
고용의무 이행 시 적용될 근로조건	사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우	사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 근로조건 적용
	사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우	당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 안됨

▶ 세부점검요령 및 판단기준

1. 인사노무관리상의 독립성

1) 채용/해고, 징계 등 인사결정권

○ 하도급업체관리규정, 도급계약, 취업규칙, 근로계약서 등의 근로자 채용, 해고, 징계 등 인사권에 관한 규정과 실제 발생사례 및 관련 민원, 분쟁을 확인하여 판단 

2) 작업배치, 변경결정권

○ 작업/인력배치계획서, 작업지시서(일보) 등을 확인

3) 업무지시, 감독권

○ 노무관리 독립성을 판단할 수 있는 핵심 요소로서 작업편제, 지시감독 전달체계, 근로자설문, 현장점검 등을 통해 확인 

4) 업무수행방법, 결과 평가에 관한 사항

○ 작업과정에서 원도급자의 공정이나 기술지도 등의 양태와 업무수행결과에 대해 검사, 평가가 어떻게 이루어지는지를 현장점검을 통해 확인

○ 원도급자가 공정의 검토나 기술지도, 수행결과에 대한 검사 등의 평가는 가능하므로 그 범위를 넘어 사실상의 지배관계인지여부는 업무지시, 감독권과 연계하여 검토하고 판단

5) 원도급근로자와 혼재작업 여부, 업무상 차이

○ 사내하도급의 특성상 원/하도급 근로자가 혼재하여 작업하는 사실만으로 적법성여부를 판단할 수 없고 원/하도급 근로자간 업무내용 차이, 업무 지시/감독자, 근로자 설문 등을 통해 판단

- 다만, 원/하도급 근로자가 동일한 공정과정에서 같은 성질의 작업을 행하는 경우에는 파견일 가능성이 큼

※ 불법파견 가능성이 높은 예시

① 하나의 공정 내에서 원도급자의 지시/감독을 받으며 원청근로자와 동일한 작업을 수행하는 경우

② 하나의 공정에 원/하도급업체 또는 원/하도급근로자간 교대근무하는 경우

③ 전체적으로 동질성을 갖는 하나의 공정이나 인위적으로 그 공정을 구분하여 그 중 일부를 하도급 주는 경우

○ 원도급자가 하도급근로자에게 일시적이나 일부 지시, 감독하는 사례가 있는 경우

6) 휴가, 병가 등 근태관리

○ 연월차 휴가사용대장과 실제 병/휴가실태, 관행 등을 확인

7) 연장/휴일/야간근로 등 근로시간 결정권

○ 연장근로 등의 실태와 결정 경위, 평소 관행을 작업일지 등의 자료와 면담을 통해 확인

8) 기타 근기법, 노조법상의 사용자

○ 체불 등 민원, 노사분쟁 발생시 처리내역, 취업규칙 제정/변경시 협의/동의 실태와 노사협의회 운영실태 확인

2. 사업경영상의 독립성 

사업경영상의 독립성은 현실적으로 판단하기에 어려움이 있으므로 노무관리의 독립성과 연계하여 종합적으로 판단 

1) 소요자금 조달/지급 책임

○ 자금 조달, 지급 등의 책임은 금전적 측면에서 독립성을 판단

  

※ 경영상의 독립성을 저해한 것으로 보기 어려운 사례 예시

① 성과급 등 일시적, 돌발적 지급금품을 하도급자 또는 하도급자단체 대표와 협의를 통해 지급기준을 결정하고 하도급업자에게 지급 후 하도급자가 근로자에게 지급하는 경우

② 회사 창립일이나 명절 등에 선물을 원/하도급 근로자 구분 없이 사내에 근로하는 모두에게 지급하는 경우

③ 원도급자의 복지시설을 이용하도록 하거나 사내근로복지기금 수혜자로 적용하는 경우

④ 기타 하도급업체 근로자의 복리후생 증진을 위한 것

2) 법률상 사업주로서의 책임   

○ 사업주의 의무사항 이행실태 확인

- 산재보험 등 사회보험 가입관계 및 노동관계법령에 규정된 사업주의 의무이행 여부

  - 노사협의회 회의결과 등(보고/협의/합의사항)을 검토하여 사실상 사업주로서의 행위를 확인

○ 계약상 당사자로서의 책임(계약의 사실성)은 사실관계를 확인

- 계약이행을 담보하기 위한 하도급자의 이행보증 제출여부

  - 위약금, 공사지연 등의 지체상금 규정과 실제 발생사례

  - 하자보증에 관한 내용과 발생사례

  - 기타 계약과 관련하여 원도급자와 분쟁 유무

 3) 기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담

 ○ 원도급자가 지급하는 기계나 설비 기자재 내역과 유/무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 도급계약 내용과 무상제공의 필요성 및 정당성에 중점을 두어 판단

  - 원도급자가 생산제품의 품질을 최소한 유지하기 위한 것인지 여부

  - 하도급자가 원도급자의 대형기계나 시설을 이용할 필요성이 있는지 여부

- 기자재 등 손/망실 시 손해배상 등 사용자 책임 여부 및 발생사례

 4) 기획 또는 전문적 기술, 경험

 ○ 하도급자의 이력 등을 통해 원도급자와 관계를 확인하고 다른 「사업경영상의 독립성」요소 등과 종합하여 판단 

  - 하도급자가 독자적으로 작성한 관련 서류(공사입찰 또는 공사계획서 등)

  - 전문성을 확인 할 수 있는 면허나 소속근로자의 자격취득

  - 하도급자의 관련 도급사업 수행 경력 등 

 5) 기 타

 ○ 원/하도급자간 인적관련성(친/인척, 원도급인 임/직원 경력 등), 입찰 등 계약체결 및 갱신 추이 등 파악